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Pueblo Kawesqar: Ley de Pesca no puede superponerse a la Constitución y a Tratados Internacionales de DD.HH

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La Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén demandó ante la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados que se respeten sus derechos a acceder al mar y a sus recursos tal como lo resguarda la Constitución y los tratados internacionales.


PRESENTACIÓN COMUNIDAD KAWÉSQAR RESIDENTE EN PUERTO EDÉN POSICIÓN RESPECTO DE LA LEY GENERAL DE PESCA Y ACUICULTURA DE LA REPÚBLICA DE CHILE

COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS CÁMARA DE DIPUTADOS

CONGRESO NACIONAL 2 de Septiembre de 2015

La Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén, representante de la última comunidad sociológica del pueblo Kawésqar, desea presentar por esta vía su posición respecto de los alcances y vigencia de la Ley General de Pesca y Acuicultura de la República de Chile.

Desde la perspectiva de nuestra comunidad la citada ley desconoce los derechos de los pueblos originarios y, con ello, viola los compromisos internacionales del Estado de Chile con la comunidad internacional.

La primera parte de esta presentación hace un breve esbozo de las características del pueblo Kawésqar, enfatizando en su carácter de pueblo marinero, fuertemente ligado en su cultura material e inmaterial a los recursos costeros. La segunda parte de nuestra exposición se refiere a nuestros derechos sobre los mares costeros, tal como somos reconocidos en el derecho internacional. La tercera parte se refiere a nuestro enfoque sobre la Ley General de Pesca y Acuicultura de la República de Chile, y cómo ella lesiona aquellos derechos. La cuarta parte describe nuestro derecho a la consulta, desconocido por la reforma que motiva esta invitación. Finalmente nos referimos al caso especial del Parque Nacional Bernardo O’Higgins, el que cubre gran parte del territorio de la Comunidad Indígena Kawésqar Residente en Puerto Edén.

EL PUEBLO KAWÉSQAR, UN PUEBLO DE TRADICIÓN MARINERA Y PESQUERA

El Pueblo Kawésqar ha vivido y vive desde épocas inmemoriales en el extremo austral occidental de América del Sur. Conforme a estudios arqueológicos, nuestros datos de ocupación de esa área se remontan a 6.000 años AP, siendo por tanto uno de los primeros pueblos en registrar su presencia en esta parte remota del Planeta.

Las características nómades de nuestra cultura hicieron que hayamos extendido nuestra presencia desde el Golfo de Penas hasta el extremo occidental de la Tierra del Fuego y el Estrecho de Magallanes. Todo ese espacio es lo que ha constituido el territorio Kawésqar, el Kawésqar Waes, y en el que se han distribuido, de norte a sur, sus distintos linajes,Sӕlam, Kčevíte, Kelӕlkčes, y Tawókser.

Nuestro pueblo fue diezmado luego de la colonización europea y chilena. Los prejuicios raciales y el desconocimiento de las características de nuestra cultura, hicieron que desde los primeros encuentros con los occidentales, se produjeran situaciones de depredación sobre los integrantes de nuestras familias, quienes debían soportar el saqueo de sus recursos, la muerte de sus integrantes, el confinamiento en misiones cristianas donde fueron diezmados por las enfermedades, el secuestro de sus miembros para ser exhibidos en zoológicos humanos en Europa, y la práctica desaparición de nuestro pueblo y su cultura. Hoy sólo subsistimos dieciséis integrantes originarios en la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén que conservamos  y practicamos nuestra cultura ancestral único legado que nos dejaron nuestros ancestros, la única que cuenta aún con ancianos que han vivido a la usanza ancestral, mantienen nuestra lengua y la transmiten a las nuevas generaciones, y conocen el territorio de nuestro pueblo.

El territorio de la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén fue declarado en enero del año 2013, comprendiendo el espacio que va desde el Golfo de Penas, por el Norte, hasta la Isla Diego de Almagro, por el Sur. Alcanza las costas tanto de aguas interiores como del frente oceánico de ese territorio, en lo que nuestro pueblo reconoce como Jáutok y Malte, respectivamente. Gran parte de ese territorio se encuentra hoy cubierto por el Parque Nacional Bernardo O’Higgins, el más extenso de Chile y uno de los más grandes del Planeta.

El gran territorio ocupado por nuestro pueblo tiene que ver con sus características nómades. De hecho, Emperaire nos describe como tales en su obra fundamental, “Los nómades del mar”:

“Su vida de nómades marinos, su cultura material extremadamente precaria, su estructura social se prestan a desplazamientos considerables. Sus giras no se detienen sino cuando chocan con condiciones geográficas diferentes, en las que no encuentran ya sus elementos habituales de subsistencia, o en la cercanía de grupos mal dispuestos u hostiles.” (Emperaire, p. 62).

Esa condición nomádica fundamenta entonces la gran extensión del territorio Kawésqar; condición que a su vez se explica por la búsqueda de subsistencia en un escenario riguroso, con pocos recursos que pudieran permitir el establecimiento de asentamientos permanentes. Bases de nuestra cultura material e inmaterial lo han constituido los recursos costeros, en especial los recursos pesqueros, como lo testimonian los innumerables registros arqueológicos, relatos y prácticas de nuestro Pueblo.

Es sólo a partir de la década de 1940 cuando a nuestra población se nos asienta en lo que hoy se conoce como Puerto Edén, y se nos pone bajo la protección de la Fuerza Aérea de Chile. Esto significó un golpe drástico para nuestra cultura nómade de cazadores y pescadores costeros, dado que desde entonces debimos someternos a una política de suministros alimentarios provenientes del Estado de Chile, lo que afectó a nuestra práctica ancestral de vivir de lo que nuestro territorio nos ofrecía y que resultaba de nuestros viajes y trabajo por ese territorio.

En el último tiempo, sin embargo,  hemos iniciado una política de recuperación cultural que ha comprendido el rescate de nuestra lengua, la definición del territorio de la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén, y una definición de nuestra política de recursos. Gran parte de estas acciones se encuentran reportadas en diversas publicaciones científicas, particularmente en la Revista Magallania y los Anales del Instituto de la Patagonia, así como en publicaciones de la Corporación Nacional Forestal y en libros independientes.

DERECHOS DEL PUEBLO KAWÉSQAR SOBRE SUS MARES COSTEROS.

Los derechos del Pueblo Kawésqar y, en particular, de la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén, respecto de su territorio ancestral y los recursos existentes en él, se encuentran amparados por el Artículo 14 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales en territorios independientes, del cual Chile es parte al haberlo ratificado y promulgado mediante el Decreto N° 236 de 2 de octubre de 2008, siendo por tanto derecho chileno.

Dicho artículo obliga a los Gobiernos a tomar “medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.”

Notablemente, este mismo artículo dispone que los gobiernos deberán prestar “particular atención a la situación de los pueblos nómadas…”

Las disposiciones recién transcritas no dejan lugar a dudas acerca del alcance de la protección otorgada por el derecho internacional vigente, del que Chile es parte, a los derechos colectivos de que gozamos los pueblos originarios, y particularmente los pueblos nómades, sobre nuestras tierras.

Si bien ese artículo se refiere al concepto de tierras, su alcance aparece descrito en el Artículo 13 del mismo Convenio, cuando éste dispone que la noción de tierras utilizada por el Artículo 14 implica el concepto de territorio, “lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.”

De esa manera, la protección ofrecida por el Artículo 13 del Convenio N° 169 involucra, sin distinción, al medio marino, si éste corresponde al hábitat de toda la región que el Pueblo Kawésqar ha ocupado o, bien, ha utilizado en sus prácticas tradicionales, incluidas sus prácticas de contenido económico. Esto último, debido a que ese artículo no restringe los modos de utilización del territorio, utilización que debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es que contempla el uso propiamente tal y el goce económico de los frutos de ese uso.

Tanto es que tal uso implica el goce de los frutos de nuestro territorio, que a continuación el Artículo 15 del Convenio N° 169 establece que “los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente” incluyendo “el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de esos recursos.”

En consecuencia, los derechos tradicionales del Pueblo Kawésqar y, en particular de la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén, no sólo abarcan al territorio geográfico que constituye nuestro hábitat, sino a los recursos existentes en él. Además, dicha protección no sólo se refiere a su uso y utilización directa, sino asimismo a nuestra participación en esa utilización, su administración y conservación.” En este último caso se trata, por lo tanto, de una extensión específica del derecho a consulta que el mismo Convenio N° 169 de la OIT contempla en general en su Artículo 6°.

Todo esto aparece ratificado en el Artículo 25 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, del año 2007, votada favorablemente por Chile, y que refleja la opinión jurídica universal sobre la materia, donde se establece que “los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para las generaciones venideras.”

De ese modo, los recursos pesqueros, en tanto se encuentran situados en nuestro territorio, deben considerarse comprendidos dentro de la protección que nos otorga el derecho. La legislación específica sobre la materia no puede imponerse sobre tal protección, en tanto ésta goza de un estatus de derecho internacional, en el ámbito de los derechos humanos, por ser ese el campo jurídico del Convenio N° 169, así como el de la Declaración del año 2007. La propia Constitución Política de la República de Chile, en su Artículo 5°, estipula la fuerza obligatoria de los tratados de derechos humanos ratificados por Chile, exigiendo de los órganos del Estado, incluido el Poder Legislativo, no sólo respetar dichos derechos, sino promoverlos. Por lo tanto, una simple ley, aunque haya sido aprobada por quórum calificado en alguna de sus disposiciones, como eventualmente ocurrió con la Ley General de Pesca y Acuicultura, no puede superponerse jurídicamente a lo que dispone la propia Constitución y los tratados de derechos humanos.

LOS DERECHOS DEL PUEBLO KAWÉSQAR EN LA LEY GENERAL DE PESCA Y ACUICULTURA

No existe disposición alguna en la Ley General de Pesca y Acuicultura que se refiera a los derechos de los pueblos originarios. Es más, la práctica de esa ley muestra que desde su implementación ha habido por parte de las autoridades políticas una clara política asimilacionista, que va igualmente en contra del derecho internacional que protege a los pueblos originarios. No existe, de hecho, un registro de pescadores ancestrales. Los integrantes de nuestro pueblo, en el evento de querer regularizar su situación conforme al derecho pesquero chileno, obligatoriamente deben registrarse en el Registro Pesquero Artesanal.

En general, por lo demás, el derecho chileno es mezquino a la hora de reconocer esos derechos. Si se hace referencia a la Ley del Espacio Costero de los Pueblos Originarios, se aprecia la misma mezquindad jurídica y práctica. En este caso, lo que hace la ley chilena es reducir el alcance de la protección sobre nuestros territorios a espacios discretos y sólo referidos a la utilización de recursos bentónicos. No se contempla la pesca propiamente tal y, con ello, hace irrelevante su aplicación en territorios extensos y con condiciones oceanográficas extremas como lo es el hábitat del Pueblo Kawésqar y, en particular, de la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén. Dicha ley, si bien puede ser útil para comunidades indígenas del centro del país, carece de un enfoque que pueda incorporar casos en los cuales los usos del territorio se desplazan extensamente, conforme exista la disponibilidad de recursos pesqueros, y tampoco contempla los derechos que propiamente puedan tener esas comunidades sobre la pesca de peces en general.

Intentos hubo durante la última reforma a la Ley General de Pesca y Acuicultura para extender aquella Ley del Espacio Costero de los Pueblos Originarios a la captura de peces, intento que no fructificó por la sencilla razón de que, metodológicamente, no se entendía cómo un espacio restringido pudiera servir para asegurar los derechos de las comunidades indígenas sobre los recursos pesqueros en general. Fue, en realidad, una fórmula que buscó obviar el tema de fondo de la protección de nuestros derechos sobre los recursos pesqueros, más que un mecanismo para dar solución a esta obligación del Estado.

Esto nos deja en una situación de desprotección manifiesta de nuestros derechos. El Gobierno de Chile estima que sus deberes ya se encuentran hechos con la existencia de esta Ley del Espacio Costero de los Pueblos Originarios, a pesar de ser un cuerpo legal que restringe indebidamente el alcance de la noción de territorio reconocida en el derecho internacional y, por otra parte, nos niega protección por la vía de la Ley General de Pesca y Acuicultura. Restringidos por una parte a los usos de recursos bentónicos, desconocidos y llevados a una suerte de equiparación asimilacionista de nuestros derechos a los recursos pesqueros por la otra, en clara infracción la normativa que nos protege. Tanto es así que, indicaciones peregrinas hechas a la última modificación importante a la Ley General de Pesca y Acuicultura, contemplaban una norma que disponía ni más ni menos, que los pueblos originarios tendríamos los mismos derechos que el resto de los pescadores a los recursos pesqueros. Esto no representaba otra cosa que un intento nuevo por esquivar el bulto a la solución del problema de fondo: nuestro derecho a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos pesqueros, tal como lo establece el referido Convenio N° 169 de la OIT y la Declaración de 2007. En ese mismo sentido, es curiosa la declaración que el Tribunal Constitucional hizo al emitir su fallo sobre la constitucionalidad de la misma reforma, al señalar que si bien los pueblos originarios teníamos derechos sobre los recursos pesqueros, esos eran derechos legales y, por lo tanto, se regían por la ley del sector; nos dejaba, por lo tanto, en una situación de precariedad similar a la propuesta por la indicación recién comentada. Cerrado el acceso a los principales recursos pesqueros, incluida su fauna acompañante, el acceso a ellos por parte de los pueblos originarios se hizo ilusoria, al menos dentro de lo que podía decidir la jurisdicción chilena.

EL DERECHO A LA CONSULTA QUE ASISTE A LA COMUNIDAD KAWÉSQAR RESIDENTE EN PUERTO EDÉN

Toda reforma a la Ley General de Pesca y Acuicultura afecta a los pueblos originarios asentados en el territorio de la República de Chile. La configuración de la costa y la distribución de estos pueblos en ella hacen que necesariamente ello ocurra. Además, si se considera el alcance de la protección otorgada a nuestros derechos sobre los recursos costeros, resulta más evidente que toda legislación sobre pesca y acuicultura nos afecta directamente.

Es más, el Artículo 23 del Convenio N° 169 de la OIT expresa con claridad cómo es que el acceso a los recursos pesqueros es afectado por este tipo de legislación, dado que dicha disposición establece la obligación de los Gobiernos de reconocer y proteger las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos originarios, incluyendo la pesca y la recolección, en tanto tales actividades son importantes para el mantenimiento de nuestra cultura, nuestra autosuficiencia y desarrollo económico. Con ello se expresa la importancia que tiene la regulación del sector en la protección y promoción de nuestra cultura material. En especial, de la cultura Kawésqar, tan ligada al uso y goce de los recursos costeros de nuestro territorio.

Por esto es que el derecho a la consulta establecido en el Artículo 6° del Convenio N° 169 de la OIT nos asiste particularmente en el caso de las reformas hechas a la Ley General de Pesca y Acuicultura. Es más, nuestro derecho a esa consulta es previo a esa propia ley, dado que se funda no en una declaración de derechos hecha por el Estado de Chile, sino a su reconocimiento como derechos ancestrales al ratificar el mencionado convenio: éste, como ya dijimos, con estatus de tratado internacional en el ámbito de los derechos humanos.

La reforma a la Ley General de Pesca y Acuicultura, que es motivo de esta convocatoria, se hizo sin el ejercicio de nuestro derecho a ser consultados. Eso, a pesar de estar vigente ese tratado y sin consideración de su alcance como tal tratado que se encuentra en el ámbito de los derechos humanos.

De más está decir que tampoco hemos sido consultados en su implementación, como lo ordena el Artículo 15 del mismo convenio, infringiendo de esa forma la disposición del Artículo 23 de este instrumento internacional.

La consulta, por lo demás, no es un ejercicio de improvisación ni puede confundirse con simples mecanismos de participación ciudadana. Ella debe hacerse con la suficiente anticipación para que los pueblos consultados puedan influir efectivamente en las decisiones que se adopten, permitiéndoles participar en esas decisiones. No se trata de un mero derecho de ratificación. Así lo declaró el Comité de Expertos de la OIT, en una demanda presentada contra México, donde indicó que, conforme al Artículo 6°, los Gobiernos deben consultar a aquellas comunidades que puedan ser afectadas directamente por la medida en cuestión para que, de acuerdo con el Artículo 7°, se les permita participar en su propio desarrollo y, en particular, asegurar que los estudios sean efectuados en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos; y para tomar medidas, en cooperación con los pueblos implicados para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios en que habitan (OIT, 1999).

LA SITUACIÓN PARTICULAR DE LA COMUNIDAD KAWÉSQAR RESIDENTE EN PUERTO EDÉN EN RELACIÓN AL PARQUE NACIONAL BERNARDO 0’HIGGINS

Como se mencionó, gran parte del territorio Kawésqar se encuentra cubierto hoy por el Parque Nacional Bernardo O’Higgins. Para la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén, dicho parque constituye uno de sus bienes más apreciados, dado que en él se preservan hitos y lugares donde se ha desarrollado nuestra cultura material e inmaterial.

Hoy forman parte del Parque Nacional Bernardo O’Higgins las aguas marinas encerradas por su perímetro y, por lo tanto, gozan del estatuto de protección los recursos marinos y pesqueros que se encuentran en ese perímetro. Esto luego de un dictamen de la Contraloría General de la República, del año 2013.

El derecho internacional reconoce el derecho de los pueblos originarios a ocupar y utilizar el territorio ancestral situado en parques nacionales, así como a los recursos existentes en ellos. Para nuestra Comunidad la preservación de los recursos del parque está ligada a nuestra propia identidad y cultura. Por ello vemos con preocupación cómo la autoridad pesquera viene anunciando la expansión de la pesca artesanal en las aguas del parque. Esto amparado, supuestamente, en la Ley General de Pesca y Acuicultura, desconociendo por lo tanto nuestros derechos sobre el territorio así como el estatus de protección de que gozan las aguas del parque y sus recursos. Conocemos los efectos del descontrol pesquero que ha sucedido en otras partes de Chile y rechazamos que ello ocurra en nuestro territorio ancestral. Los usos del parque deben reflejar la cultura ancestral Kawésqar, nuestro respeto por nuestro propio hábitat y medio ambiente, de manera de preservar para las futuras generaciones uno de los últimos espacios impolutos de nuestro Planeta.

Todo esto se hace sobre la base de la mencionada ley y sus modificaciones. Una ley que, por lo tanto, en su texto original y actual nos afecta; no sólo en su letra, sino en su aplicación práctica por el Gobierno de Chile.

En suma, la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén, declarada Tesoro Humano Vivo por la UNESCO, desconoce toda legitimidad a dicha ley. Ella no se dictó ni se aplica conforme al estándar y opinión jurídica internacional, desconociendo los derechos que nos asisten sobre nuestro territorio y sus recursos. Nos preocupa el futuro de los recursos marinos en el Parque Nacional Bernardo O’Higgins, debido a la pretendida expansión de la pesca artesanal en él. En ese sentido recordamos al Gobierno de Chile que el derecho que nos ampara es igualmente derecho chileno, y por lo tanto de aplicación compulsiva por parte de todos los órganos del Estado, incluido el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, e incluso el Tribunal Constitucional.

Referencias

Emperaire, Joseph 1963, Los nómades del mar. Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago de Chile.

OIT 1999, Solicitud Directa (CEACR) – Adopción: 1999, Publicación: 88ª reunión CIT (2000). Convenio sobre pueblos indígenas y tribales , 1989 (número 169) – México (Ratificación: 1990), disponible en <www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID,P11110_COUNTRY_ID,P11110_COUNTRY_NAME,P11110_COMMENT_YEAR:2182174,102764,M%C3%A9xico,1999> (31/08/2015).

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